【案情】

2017年9月15日，甲地食品藥品監督管理局執法人員對當地市場上流通的預包裝食品進行監督抽檢，發現轄區內A食品生產企業生產的①餅干（批號:20150901）（批號即生產日期，下同）、②餅干（批號:20160301）、③餅干（批號:20160302）、④糖果（批號:20160301）、⑤月餅（批號：20160301）、⑥月餅（批號：20160401）6種產品經檢驗，結果均不符合食品安全標準的規定，其中，①餅干和②餅干的不合格項目均為“堿度超標”，③餅干和④糖果的不合格項目均為“甜度超標”，⑤月餅和⑥月餅的不合格項目均為“蛋白質不達標”，同時⑤月餅和⑥月餅還存在非法宣稱月餅的養生治療功能的問題。

經執法人員調查核實，A食品生產企業已取得餅干和糖果的食品生產許可證，但并未取得月餅的食品生產許可證。餅干和糖果均為A企業的主打產品，而月餅只是臨時性產品，2016年A企業只生產了兩個批次的月餅產品。餅干和糖果檢驗不合格的原因均是產品生產過程把控不嚴導致。月餅檢驗不合格的原因是A企業為了降低成本，故意低價采購“蛋白質不達標”的食品原料所致。

【分歧】

對此案的處理，執法人員產生了三種不同意見。

第一種意見認為，A企業生產3種餅干產品的行為屬于連續違法行為，應該按一個違法行為進行處理，且應以行為終了日的時間開始計算時效。A企業生產月餅雖然存在四種違法情況，但只有一種產品，屬于想象競合，所以應該視為一個違法行為擇一重進行處罰。糖果跟餅干不是同一個品種，也應該視為一個獨立的違法行為。所以應該根據產品的品種，按照三個違法行為對A企業進行處罰。

第二種意見認為，應該按不合格項目來區分連續違法行為，而不是按產品品種。所以生產①餅干和②餅干，生產③餅干和④糖果，生產⑤月餅和⑥月餅分別構成一個連續違法行為，分別按一個違法行為進行處理。同時非法宣稱月餅的養生治療功能，無證生產月餅以及采購不符合食品安全標準的食品原料的三個違法行為與月餅檢驗不合格違反的都是《食品安全法》的規定，屬于法條競合，應視為一個違法行為擇一重進行處罰。所以應該按照三個違法行為對A企業進行處罰。

第三種意見認為，A企業生產的餅干和糖果產品雖然品種不同，不合格項目也不同，但違法行為性質相同，所以這3個批次的餅干和1個批次的糖果應該視為連續違法行為，按一個違法行為進行從重處罰。無證生產月餅和低價采購不符合食品安全標準的食品原料、檢驗結果不符合食品安全標準之間存在牽連關系，應該視為同一個違法行為，非法宣稱月餅的養生治療功能因為違法行為的性質不同，應該視為另一個獨立的違法行為。所以應該按照三個違法行為對A企業進行處罰。

【評析】

如何判斷是“一個”違法行為？

法學理論一般認為，一個違法行為是指當事人主觀上基于一個違法過錯，客觀上實施了一個作為或不作為，并觸犯了一個法律條文的法律行為。

如何認定違法行為連續狀態？

《行政處罰法》第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。

前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”

國務院法制辦在《關于如何確認違法行為連續或繼續狀態的請示》的復函中稱：“《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條中規定的違法行為的連續狀態，是指當事人基于同一個違法故意，連續實施數個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規定的情形。”

結合本案，在A企業的九個違法行為當中，生產6種不符合食品安全標準產品的六個違法行為，觸犯的是同一個處罰決定；另外無證生產月餅、采購不符合食品安全標準的食品原料和非法宣稱月餅的養生治療功能這三個違法行為，觸犯的分別是三個不同的處罰規定，這三個違法行為不存在連續狀態的問題。而在生產6種不符合食品安全標準產品的六個違法行為中，存在兩個不同的違法故意：生產餅干和糖果產品為同一個違法故意，生產月餅產品為另一個違法故意。又因為多個獨立的行為之間并不必然要求存在邏輯關系，所以是否構成連續狀態，與產品品種、不合格項目等均沒有關系。因此，生產餅干和糖果產品的四個違法行為構成一個連續狀態，生產月餅產品的兩個違法行為構成另一個連續狀態。

既然前面生產6種不符合食品安全標準產品的六個違法行為最終認定為兩個違法行為，那么后面無證生產月餅、采購不符合食品安全標準的食品原料和非法宣稱月餅的養生治療功能這三個違法行為是否仍然分別單獨處理呢？這里面涉及到違法行為之間的“吸收關系”和“牽連關系”。

所謂違法行為之間的“吸收關系”，是指當事人基于同一個違法故意，實施了多個獨立的違法行為，但由于違法行為之間存在必然的邏輯關系，其中一個違法行為吸收其它違法行為，最終只認定吸收的那一個違法行為。在本案中，A食品生產企業生產“蛋白質不達標”的月餅產品和采購“蛋白質不達標”的食品原料這兩個違法行為便屬于“吸收關系”，兩者之間存在必然的邏輯關系，原料的“蛋白質不達標”必然導致成品的“蛋白質不達標”，所以生產行為將采購行為吸收掉，最終只形成生產“蛋白質不達標”的月餅產品這一個違法行為。

所謂違法行為之間的“牽連關系”，是指當事人基于同一個違法目的，在這個違法目的之下又產生了多個違法故意，并分別實施了多個獨立的違法行為，但由于違法行為之間存在手段與目的等各種關系，最終只認定其中某一個違法行為。A企業生產不符合食品安全標準的月餅、無證生產月餅和非法宣稱月餅的養生治療功能這三個違法行為，便是基于“非法獲取月餅產品利潤最大化”這一個共同的違法目的，再分別產生三種違法故意，通過三種不同的手段，實施了三個獨立的違法行為。那么，在這三個違法行為當中，最終應該按照哪一個違法行為來處理呢？對于此類存在牽連關系的多個違法行為，在法學理論中稱之為處斷的一行為，但處理方式有別于上文所說的違法行為連續狀態，牽連關系是擇一重處罰，而且無須從重處罰。

綜上所述，最終對A企業的處理結果應該是，對生產不符合食品安全標準的餅干和糖果產品這一個違法行為從重進行處罰；在生產不符合食品安全標準的月餅產品、無證生產月餅和非法宣稱月餅的養生治療功能這三個違法行為之間擇一重進行處罰；至于上述幾種意見中提到的“想象競合”與“法條競合”，在本案例中并未存在，也就不加以闡述了。（作者系佛山市食品藥品監督管理局)

編輯：foodqm

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